Voor de fiscale praktijk is het arrest van de Hoge Raad een welkome verrassing en biedt het meer mogelijkheden in de fiscale planning en structurering van vastgoedprojecten.

Achtergronden

BTW bij levering onroerend goed

De levering van een gebouw is in beginsel vrijgesteld van BTW. Slechts wanneer het gebouw en het terrein worden geleverd vóór, op of binnen 2 jaar nadat het gebouw voor het eerst in gebruik is genomen, is de levering van rechtswege belast met BTW. Ook de levering van een ‘kwalificerend’ bouwterrein is van rechtswege belast met BTW.

Overdrachtsbelasting

Voor de overdrachtsbelasting geldt dat iedere levering van een in Nederland gelegen onroerende zaak is belast.

Heffing van overdrachtsbelasting speelt ook een rol op het moment dat aandelen in een zogenaamd vastgoedlichaam worden verkregen. Van een vastgoedlichaam is sprake als de bezittingen van dat lichaam voor 50% of meer bestaan uit onroerende zaken en deze onroerende zaken voor 70% of meer dienstbaar zijn aan het verkrijgen, vervreemden en exploiteren ervan. Overigens vindt heffing pas plaats indien meer dan 1/3-belang in het lichaam wordt verkregen, dan wel indien wordt verkregen van een verbonden persoon of lichaam.

Eén onroerendgoedtransactie kan dus leiden tot heffing van zowel BTW als overdrachtsbelasting.

In dat geval is in bepaalde situaties een vrijstelling van toepassing: de samenloopvrijstelling.

Samenloop(vrijstelling)

• Allereerst moet de transactie van rechtswege, dus niet als gevolg van een optie belaste levering, belast zijn met BTW.
• De tweede voorwaarde is dat de onroerende zaak door de verkoper niet als bedrijfsmiddel is gebruikt, dan wel indien dit laatste wèl het geval is, de verkrijger de van rechtswege geheven BTW in het geheel niet in aftrek kan brengen. In voorkomende gevallen kan overigens ook ná ingebruikname nog gebruik worden gemaakt van de samenloopvrijstelling op grond van de zogenaamde Projectontwikkelaarsresolutie. Het reikt in dit kader echter te ver om dit verder toe te lichten.

Op grond van oudere jurisprudentie stond vast dat de samenloopvrijstelling nimmer van toepassing kon zijn bij de verkrijging van aandelen in een vastgoedlichaam. Immers, bij de levering van aandelen is geen BTW verschuldigd. Dit gold eveneens in de situatie dat bij een levering van de onroerende zaken zelf de samenloopvrijstelling wèl van toepassing zou zijn. Een hinderlijk verschil, waardoor men in de praktijk werd gedwongen de onroerende zaak zelf (de stenen) te leveren in plaats van de aandelen van de vennootschap waarin de onroerende zaak zich bevond. Dit had onder andere gevolgen voor de vennootschapsbelasting (deelnemingsvrijstelling versus winstneming).

Op 10 juni 2011 is de Hoge Raad in deze kwestie dus 'omgegaan', dat wil zeggen: teruggekomen op de eerdere jurisprudentie. De Hoge Raad oordeelt in haar arrest dat de samenloopvrijstelling tòch van toepassing kan zijn op de verkrijging van aandelen in een vastgoedlichaam, indien en voorzover de onroerende zaken in het lichaam van rechtswege met BTW zouden zijn belast bij afzonderlijke levering van de onroerende zaken.

[Mr. E.P. (Erik) Klop, partner bij Visser & Visser Belastingadviseurs]

• Uitspraak Hoge Raad

• PwC Binnenlands Bestuur Nieuwsflits Don Bosco