Voor een projectontwikkelaar of een ondernemer die bijvoorbeeld een kantoorpand of een bedrijfspand wil gaan bouwen, is het aantrekkelijk als de levering van de bouwkavel belast is met BTW. Hij kan immers de betaalde BTW aftrekken terwijl de overdrachtsbelasting voor hem geen kostenpost vormt. Een particuliere koper of een ondernemer die de BTW niet kan aftrekken, ziet het liefst dat de bouwkavel wordt geleverd met  overdrachtsbelasting en dus zonder BTW. Dit bespaart hem immers 13% (het verschil tussen 19% BTW en 6% overdrachtsbelasting) over de waarde van de bouwkavel.

Grond wel of geen bouwkavel?

Het is dus van belang om vast te stellen of er sprake is van een bouwkavel. Tot op heden diende er in de Nederlandse wetgeving een onderscheid te worden gemaakt tussen bebouwde en onbebouwde grond. Als er op een stuk grond een gebouw of een gedeelte van een gebouw aanwezig was, was er sprake van bebouwde grond. Met andere woorden: zolang er nog niet volledig gesloopt was met het oogmerk om de vrijgekomen grond te gaan bebouwen, was er geen sprake van een bouwkavel. De levering werd in die situatie dan ook vrijgesteld van BTW en belast met overdrachtsbelasting. Voor de particuliere koper een voordeel, maar voor de projectontwikkelaar of de ondernemer in de BTW veelal een nadeel.

Door de hoogste Nederlandse rechtsinstantie, de Hoge Raad, zijn vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie omtrent de begrippen bebouwde grond en bouwkavel. Het Europese Hof toetst in zo’n geval of de Nederlandse wetgeving voldoet aan de Europese BTW richtlijn. In de voorgelegde casus waren de gebouwen nog niet gesloopt, maar had de verkoper al wel een aanvang gemaakt met de sloop. Het Europese Hof oordeelde dat er sprake was van een onbebouwd terrein. Belangrijk was dat de opstal niet meer kon functioneren als gebouw. Het is dus duidelijk dat het Europese Hof ter kwalificatie van hetgeen wordt geleverd, aansluit bij de bedoeling van koper en verkoper. Hen was het namelijk te doen om het terrein en niet om het gedeeltelijk gesloopte gebouw.

De levering zou op basis van de Europese BTW richtlijn belast zijn met BTW, met als gevolg ook veelal een vrijstelling van de overdrachtsbelasting. Dit was duidelijk in tegenspraak met de Nederlandse opvatting dat er geen sprake was van BTW heffing, maar uitsluitend van overdrachtsbelasting.

Op dit moment is het nog afwachten welke consequenties de Nederlandse Hoge Raad aan deze uitspraak verbindt en welke maatregelen de Nederlandse wetgever gaat nemen. Dat er iets moet gebeuren is duidelijk. In de tussentijd kan al naar gelang het belang van de koper een beroep worden gedaan op de huidige Nederlandse wetgeving, dan wel op de door het Europese Hof aangegeven uitleg van de genoemde begrippen. Gezien de vaak grote financiële belangen die met dit soort transactie zijn gemoeid en de ingewikkeldheid van de materie, is het verstandig om vroegtijdig in overleg te treden met uw fiscaal adviseur en samen met hem uw belangen veilig te stellen.

Mr. Hennij Holtus FB, fiscaal adviseur bij Schuiteman Accountants & Adviseurs