Accountants en adviseurs doen er daarom goed aan om tijdig in te schatten of er aanleiding is om te vrezen voor een nieuwsgierige Belastingdienst. Zo ja, dan is het zinvol om te bekijken of er bijtijds een beroep op het verschoningsrecht gedaan kan worden. Zeker wanneer informatie fiscale relevantie heeft, moet er altijd worden stil gestaan bij de mogelijkheid dat de Belastingdienst informatie opvraagt bij een financiële dienstverlener. De wet biedt de inspecteur die mogelijkheid. Niet alleen de informatieverplichtingen zelf, maar zeker ook de uitzonderingen daarop luisteren zeer nauw.

Fiscale informatieverplichtingen

De verplichting om op verzoek van de belastinginspecteur stukken te verschaffen en vragen te beantwoorden is geconcentreerd rondom de logische persoon in het heffingsproces, namelijk de belastingplichtige zelf. Deze is op grond van artikel 47 AWR gehouden om aan deze verplichtingen te voldoen.

Maar de arm van de fiscus reikt verder. Soms weet de inspecteur bijvoorbeeld dat een ander, bijvoorbeeld een accountant of een adviseur, beschikt over stukken over de fiscale positie van een belastingplichtige, of daar bepaalde wetenschap over moet hebben. Op grond van artikel 53 AWR heeft de inspecteur de bevoegdheid om van bepaalde personen informatie te vragen over andere belastingplichtigen. De groep waarop de verplichting rust om hieraan te voldoen is in de wet aangewezen, en is bijzonder ruim. Daaronder vallen bijvoorbeeld alle lichamen en alle natuurlijke personen die een bedrijf of een zelfstandig beroep uitoefenen. Er is dus in Nederland in beginsel geen accountant, belastingadviseur, administratieconsulent, notaris of advocaat die niet onder de verplichting valt om desgevraagd aan de Belastingdienst informatie te verschaffen over hun cliënten.

Verschoningsrecht

Advocaten en notarissen hebben – net als artsen, apothekers en bekleders van een geestelijk ambt trouwens – een wettelijk geregeld verschoningsrecht. Advocaten en notarissen zijn op grond van de wet en gedragsregels verplicht tot geheimhouding. De achtergrond hiervan is dat deze beroepsbeoefenaars hun werk niet goed kunnen doen als hun cliënten zich weerhouden voelen om de volledige feiten op tafel te leggen en met hen bespreken. Het is logisch dat geen goede rechtshulp kan worden verleend als cliënten bang moeten zijn dat de advocaat of notaris die zij hebben ingeschakeld niet vertrouwelijk met de toevertrouwde informatie omgaat. Een goede inschatting van de rechtspositie is bijvoorbeeld niet te maken als een cliënt niet alles durft te vertellen. Vandaar dat advocaten en notarissen een wettelijk verankerde geheimhoudingsplicht hebben.

Deze geheimhoudingsplicht zou illusoir worden als zij wel op grond van een wettelijke bepaling informatie zouden moeten verschaffen aan de Belastingdienst. Daarom heeft de wetgever aan de genoemde beroepsbeoefenaren een verschoningsrecht gegeven. Zij mogen op grond van dit recht weigeren om te voldoen aan een wettelijke verplichting om informatie te verstrekken die hun cliënten aangaat. Gelet op de geheimhoudingsplicht ligt het zelfs voor de hand om te spreken van een verschoningsplicht.

In de praktijk van alledag zijn er uiteraard legio andere beroepsbeoefenaars die ook vertrouwelijk met hun cliënten over financiële zaken overleggen. Hoewel zij geen verschoningsrecht hebben, staan zij voor wat betreft fiscaal gevoelige informatie niet helemaal met lege handen.

Informeel verschoningsrecht

Tal van accountants en belastingadviseurs komen misschien wel dagelijks in aanraking met informatie van hun cliënten die de Belastingdienst (nog) niet kent en die voor de desbetreffende cliënt nadelig uitpakt als de Belastingdienst ermee bekend zou raken. Accountants en belastingadviseurs worden bijvoorbeeld regelmatig geraadpleegd om een inschatting te maken over een voorgenomen beroep op de inkeerregeling, of in het algemeen om een oordeel te vormen over feiten die zich hebben voorgedaan. Bedenk echter dat ook een due diligence- rapportage heel wel feiten kan bevatten die – indien de inspecteur er bekend mee zou zijn – tot correcties zouden kunnen leiden of zelfs tot beboeting/bestraffing. Ook het dossier van de accountant die de jaarrekening controleert kan hier aanknopingspunten voor bevatten.

Van oudsher wordt het onwenselijk gevonden dat dergelijke fiscale gevoeligheden zonder meer aan de inspecteur moeten worden overhandigd als deze erom zou vragen. Accountants en adviseurs beschikten enige tijd over een zogenaamd informeel verschoningsrecht, maar dat was een flauw aftreksel van het hiervóór besproken échte verschoningsrecht. Na het zogenaamde fair play-arrest uit 2005 van de Hoge Raad wordt de term ook wel gebruikt voor een positie die derden, zoals accountants en fiscalisten, kunnen ontlenen aan het fair play-beginsel. De Hoge Raad oordeelde dat ‘Het fair play-beginsel zich ertegen verzet dat een inspecteur van zijn bevoegdheid ex artikel 47 AWR gebruik maakt om kennis te krijgen van rapporten en andere geschriften van derden voorzover zij ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of hem daaromtrent te adviseren.’ Hieruit volgt dat de inspecteur niet aan bijvoorbeeld accountants of adviseurs inzage mag vragen in stukken die zijn opgesteld om de cliënt te adviseren. Het wordt kennelijk strijdig met de fair play-gedachte geoordeeld dat de Belastingdienst de argumenten voor correcties en zelfs boetes op een presenteerblaadje aangereikt krijgt. Op grond van het arrest geldt dat ook voor onderdelen van díe stukken die ten behoeve van de adviserende taak gegevens van feitelijke of beschrijvende aard bevatten.

Dit lijkt rechtspraak waar de accountants en adviseurs wat aan hebben. Maar uit een recente uitspraak van rechtbank Amsterdam blijkt toch weer dat dit allesbehalve zeker is.

Uitspraak rechtbank Amsterdam

De zaak draaide om een familie waarvan de Belastingdienst vermoedde dat zij over buitenlands vermogen beschikte dat ten onrechte niet in de aangiften opgenomen was geweest. De familie had hiervoor bijstand gezocht van een belastingadviseur, van een kantoor overigens waar ook advocaten aan verbonden waren. Nadat onderhandelingen tussen de adviseur en de Belastingdienst over een schikking op niets waren uitgelopen, vroeg de inspecteur de adviseur om inzage in het dossier van de betreffende familie. Hierin bevonden zich brieven van één van de familieleden waarin deze aan de belastingadviseur uitleg verschafte over zijn vermogenspositie.

Omdat de adviseur deel uitmaakte van een kantoor waaraan ook advocaten verbonden waren, en één advocaat ook feitelijk onder verantwoordelijkheid van de adviseur aan het dossier had gewerkt, weigerde de firma van de adviseur inzage met een beroep op het verschoningsrecht van advocaten. Hij deed dus feitelijk een beroep op het afgeleide verschoningsrecht van de advocaat, dat bijvoorbeeld van toepassing kan zijn als een accountant of adviseur onder verantwoordelijkheid van een advocaat werkzaamheden verricht.

Die vlieger ging volgens de rechtbank niet op, omdat de familie zich niet tot een advocaat van de firma had gewend, maar tot een belastingadviseur van dezelfde firma. Dat die adviseur intern een advocaat had betrokken bij de werkzaamheden was dus niet voldoende om de gevraagde stukken onder het verschoningsrecht van die advocaat te kunnen scharen. Volgens de rechtbank was het daarom de vraag of het fair play-arrest aan inzage door de Belastingdienst in de weg stond.

De rechtbank beantwoordde deze vraag in het nadeel van de belastingplichtige. Het arrest mist volgens de rechtbank toepassing omdat het ging om stukken van de belastingplichtige waarin deze feitelijke informatie gaf over de vermogenspositie. Iedere belastingplichtige had dergelijke gegevens ook rechtstreeks aan de inspecteur moeten verstrekken, als deze erom zou hebben gevraagd.

In de pers is het beeld naar voren gekomen dat de uitspraak van de rechtbank ook gevolgen zou hebben voor het verschoningsrecht van advocaten. De rechtbank heeft dit verschoningsrecht immers buiten toepassing gelaten. Die conclusie gaat mij te ver. In deze zaak had de familie een belastingadviseur ingeschakeld, die deel uitmaakte van een kantoor waaraan ook advocaten waren verbonden. De enige conclusie die ik aan de uitspraak kan verbinden is dat het verschoningsrecht kan worden aangetast als cliënten zich niet wenden tot advocaten die bij zo’n firma werkzaam zijn, of in elk geval niet vanwege het feit dat er advocaten werkzaam zijn die een wettelijk verschoningsrecht genieten. En in deze zaak was niet komen vast te staan of dit voor de familie een rol had gespeeld.

Belang van juiste procedurele keuzes

De simpele les die de uitspraak leert is dat als er ook maar enigszins op kan worden geanticipeerd dat een verschoningsrecht noodzakelijk kan zijn, ervoor moet worden gezorgd dat de cliënt de juiste procedurele keuzes maakt. Hij moet, ook als het gaat om gecombineerde kantoren, expliciet opdracht geven aan een advocaat om zijn belangen te behartigen. Dat laat onverlet dat een niet-advocaat vervolgens bij het dossier wordt betrokken, maar stelt het verschoningsrecht zeker, zelfs voor de werkzaamheden van de niet-advocaat. Voor accountants en adviseurs geldt in het algemeen dus het advies om tijdig in te schatten of er aanleiding is om te vrezen voor een nieuwsgierige Belastingdienst.

Martin Muller is als advocaat-belastingkundige verbonden aan Jaeger Advocaten-belastingkundigen te Amsterdam