De Nederlandse fiscus is alert bij de verplaatsing van een Nederlandse kasgeldvennootschap. Het voldoen aan de substancevereisten is dan ook een ‘must’. Onderstaand wordt nader ingegaan op de valkuilen en aandachtspunten waar een accountant/adviseur tegenaan kan lopen bij een verplaatsingstraject. In dit geval wordt uitgegaan van een verplaatsing van een Nederlandse kasgeldvennootschap naar de Nederlandse Antillen.

Gevolge recente wijziging op Nederlandse Antillen

Indien een DGA – bijvoorbeeld na verkoop van zijn onderneming – beschikt over een Nederlandse kasgeldvennootschap, kan hij deze kasgeldvennootschap verplaatsen naar de Nederlandse Antillen. Na verplaatsing kunnen de liquiditeiten worden gestort in een zogenaamde Vrijgestelde Vennootschap. De aandelen in de Vrijgestelde Vennootschap worden gehouden door de verplaatste kasgeldvennootschap. Zoals de naam al doet vermoeden, zijn de resultaten van de Vrijgestelde Vennootschap vrijgesteld. In beginsel zijn vervolgens dividenduitkeringen door de Vrijgestelde Vennootschap slechts voor 30% belast op het niveau van de verplaatste vennootschap. Echter, dit ‘nadeel’ kan teniet worden gedaan door middel van een terugbetaling van kapitaal.

Net als in het geval van een VBI zal de DGA op grond van de Wet inkomstenbelasting 2001 een fictief rendement van 4% in Box II moeten rapporteren. Het voordeel van een verplaatsingsroute in vergelijking met een VBI is dan ook meer praktisch van aard. De belemmeringen die gelden voor de VBI – onder andere ten aanzien van beperkingen die gelden met betrekking tot de beleggingsportefeuille – gelden niet bij een Vrijgestelde Vennootschap.

Werkelijke leiding verplaatste kasvennootschap

De vestigingsplaats van een vennootschap moet worden bepaald aan de hand van de omstandigheden. In het geval van een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap, geldt dat deze geacht wordt in Nederland te zijn gevestigd. In het geval van een verplaatsing naar de Nederlandse Antillen, bepaalt de Belastingregeling voor het Koninkrijk dat een vennootschap inwoner is van het land, daar waar de werkelijke leiding is gevestigd.

Doorslaggevend criterium hierbij is daarmee de plaats waar de werkelijke leiding na de verplaatsing wordt uitgeoefend. Deze plaats ligt normaliter daar waar het bestuur van de vennootschap haar taken uitoefent. Indien echter blijkt dat een ander dan het bestuur de werkelijke leiding uitoefent, kan dit met zich meebrengen dat de vestigingsplaats van de vennootschap elders ligt.

Uit de jurisprudentie volgt daarnaast dat veel andere omstandigheden relevant kunnen zijn. Hierbij moet worden gedacht aan de statutaire zetel, het land waar aandeelhoudersvergaderingen worden gehouden, het land waar contracten worden getekend, naar het recht van welk land de vennootschap is opgericht, het land waar inschrijving in het handelsregister heeft plaatsgevonden, het land waar de boekhouding wordt gevoerd, woonplaats van bestuurders en commissarissen, het land waar zich het vermogen bevindt en het doel van de vennootschap.

Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat ook ten aanzien van de Vrijgestelde Vennootschap geldt dat de werkelijke leiding te allen tijde gelegen moet zijn op de Nederlandse Antillen.

Materiële toets

Niet alleen de formele vereisten zijn van belang om te bepalen waar een verplaatste kasgeldvennootschap is gevestigd. Een recente uitspraak van de Rechtbank Arnhem (15 mei 2009, AWB07/3278) leert dat ook een materiële toetsing kan worden gehanteerd voor de bepaling van de vestigingsplaats. Dat wil zeggen dat de concrete activiteiten van de verplaatste kasgeldvennootschap en haar nieuwe bestuur worden beoordeeld. Uit de bovengenoemde uitspraak kan worden afgeleid dat voor de materiële toetsing de volgende punten[1] van belang kunnen zijn:

• Het bestuur op de Nederlandse Antillen van de verplaatste kasgeldvennootschap moet evenals het bestuur van de Vrijgestelde Vennootschap (‘NA Bestuur’) een zelfstandige bevoegdheid hebben ten aanzien van de betaling van nota’s van derden.

• Indien derden vragen stellen, moet het NA Bestuur deze zelfstandig (kunnen) beantwoorden.

• Het NA Bestuur moet op de hoogte zijn van alle activiteiten (i.e. transacties, betalingen etc.) die de verplaatste kasgeldvennootschap en Vrijgestelde Vennootschap verrichten. Dossierkennis is essentieel. Het NA Bestuur moet dan ook absoluut op de hoogte zijn van overeenkomsten die worden gesloten, voornemens om overeenkomsten te sluiten en niet slechts het slotstuk zijn door het plaatsen van een handtekening. Een actieve rol voor het bewaken van de zakelijkheid van overeenkomsten die worden gesloten is vereist.

• Actieve bemoeienis van en het geven van instructies door een Nederlandse adviseur bij de uitoefening van bestuurstaken van de verplaatste kasgeldvennootschap en Vrijgestelde Vennootschap is onwenselijk. Een grote valkuil! Het NA Bestuur kan indien noodzakelijk uiteraard wel advies inwinnen bij een Nederlandse adviseur. Bijvoorbeeld over kwesties aangaande het Nederlandse civiele recht dat van toepassing blijft ook na de verplaatsing naar de Nederlandse Antillen. Immers, de verplaatste kasgeldvennootschap is en blijft opgericht naar Nederlands recht.

• Voorafgaand aan een verplaatsing worden (noodzakelijke) voorbereidingshandelingen getroffen. Dit is goed mogelijk. Het kan echter niet zover gaan dat het NA Bestuur hierin niet wordt gekend. Wanneer bijvoorbeeld een (concept)overeenkomst voor discretionair vermogensbeheer wordt gesloten, dan dient in ieder geval het NA Bestuur zelfstandig te beslissen dat zij akkoord gaat met deze overeenkomst.

• De beschikkingsmacht over het vermogen van de verplaatste Nederlandse kasgeldvennootschap en Vrijgestelde Vennootschap moet in handen zijn van het NA Bestuur.

In de casus zoals deze zich afspeelde in bovengenoemde uitspraak, had de verplaatste kasgeldvennootschap als voornaamste vermogensbestanddeel een vordering op haar aandeelhouder. Hierdoor (be)hield de aandeelhouder effectief de beschikkingsmacht over 70% van het vermogen van de verplaatste vennootschap. Daarnaast was de overeenkomst tot discretionair vermogensbeheer afgesloten tussen de aandeelhouder van de verplaatste vennootschap en een op de Nederlandse Antillen gevestigde bank. Onder andere op basis hiervan concludeerde de Rechtbank dat de activiteiten van de (op de Nederlandse Antillen gevestigde) bestuurders zeer beperkt waren en dat de belangrijke beslissingen voor een aanzienlijk deel in Nederland werden genomen.

Wanneer gaat het mis?

De rol van de accountant/adviseur (verder: accountant) is cruciaal. De accountant kent zijn of haar klant en weet of planningsmogelijkheden een succes kunnen worden. In het geval van het verplaatsen van een kasgeldvennootschap is het belangrijk om te oordelen of de klant bijvoorbeeld bereid is om afstand te doen van beslissingsbevoegdheid. Wanneer de accountant weet dat een klant altijd alle touwtjes in handen wenst te houden ten aanzien van het beleggingsbeleid, doet hij er onverstandig aan om een planningsmogelijkheid waarbij de beslissingsbevoegdheid uit handen moet worden gegeven aan zijn klant aan te raden. Ook al is het (potentiële) voordeel nog zo groot!

Indien een verplaatsingstraject wordt gestart, moet de implementatie op juiste wijze plaatsvinden. Zoals volgt uit de hierboven besproken uitspraak van de Rechtbank Arnhem, mag het niet zo zijn dat de beslissingen die genomen moeten worden na verplaatsing reeds in de Nederlandse periode zijn voorgekauwd. Het lokale bestuur is immers beslissingsbevoegd.

Ook na verplaatsing is de rol van de accountant in Nederland van belang. Indien bijvoorbeeld in de aangifte vennootschapsbelasting de positie wordt ingenomen dat de vennootschap nog altijd in het buitenland is gevestigd, moet de accountant zich ervan vergewissen dat dit naar de feiten en omstandigheden ook zo is. Een passieve houding van de accountant is hierbij ongewenst.

Gevolgen als het mis gaat

Wanneer een verplaatsing misloopt, kunnen de gevolgen voor de belastingplichtige enorm zijn. Naast de fiscaalrechtelijke correcties door middel van navorderingsaanslagen en fiscale boetes, kan tevens strafrechtelijke vervolging worden ingesteld.

Aan de accountant kan onder omstandigheden op grond van de Algemene wet bestuursrecht ook een bestuurlijke boete worden opgelegd, indien er sprake is van medeplegen.2 Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat ook de accountant strafrechtelijk vervolgd zou kunnen worden. Doorlopende zorgvuldigheid is om die reden van groot belang.

[Jeroen Starreveld, als fiscalist werkzaam bij Spigthoff N.V.]

[1] Let op, dit betreft geen limitatieve opsomming. Alle specifieke omstandigheden dienen per geval te worden beoordeeld.

1 Let op, dit betreft geen limitatieve opsomming. Alle specifieke omstandigheden dienen per geval te worden beoordeeld.

2 In dit verband volstaat een verwijzing naar het artikel ‘Bestuurlijke boete voor accountant en belastingadviseur’ in Accountancynieuws, afl. 14 van 17 juli 2009.