Het HvJ EU had beslist dat een voor buitenlandse belastingplichtigen geldende (beperkende) Nederlandse wetsbepaling over het urencriterium in strijd is met de vrijheid van vestiging uit het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Dat is óók het geval als een buitenlandse belastingplichtige kan kiezen om fiscaal te worden behandeld als een binnenlandse belastingplichtige.
 
De Hoge Raad heeft nu arrest gewezen in deze zaak. De uitkomst hiervan is dat een in Duitsland woonachtige ondernemer Gielen zijn aan zijn Duitse vestiging bestede uren mocht optellen bij zijn aan zijn Nederlandse vestiging bestede uren en dit urensaldo in aanmerking mocht nemen voor de toets aan het urencriterium. Dit leidde ertoe dat hij meer dan het vereiste minimumaantal uren van 1.225 uur op jaarbasis aan zijn onderneming had besteed en daardoor recht had op de zelfstandigenaftrek.
 
De Hoge Raad gaf vervolgens aan dat voor de hoogte van de zelfstandigenaftrek de totale winst -van de Nederlandse en buitenlandse vestiging- bepalend is. De Hoge Raad baseerde zich daarbij op een ministerieel besluit van 19 juni 2010.

• Hoge Raad, 29-10-2010, nr. 43761bis