In het kort ging het in deze casus om een lening die een DGA en zijn echtgenote midden 2005 aan een BV hadden verstrekt en welke zij eind 2005 deels hadden afgewaardeerd. De BV vormt een onderdeel van een zich reorganiserende Groep. De lening was verstrekt met een lage rente, zonder formele zekerheden en er was ook geen aflossingsschema overeengekomen. Indachtig de eerdere uitspraken van de Hoge Raad vinden we het niet zo’n gekke aktie van de inspecteur dat hij de afwaardering weigerde op grond van het feit dat sprake was van een lening met een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde op het moment van geldverstrekking niet zou hebben genomen.

Het oordeel

Het Hof Den Bosch oordeelde dat de lening ter beschikking is gesteld aan een vennootschap waar de man een aanmerkelijk belang in houdt; er is dus sprake van een werkzaamheid. Volgens het Hof is voor de kwalificatie van de geldverstrekking de voor de totaalwinst gewezen jurisprudentie inzake die kwalificatie maatgevend. Er was niet in discussie dat zowel civiel als fiscaal de geldverstrekking een lening is.

Het Hof oordeelde dat de inspecteur, die de bewijslast heeft, niet aannemelijk heeft gemaakt dat door de DGA bij de beschikbaarstelling van de gelden een debiteurenrisico werd gelopen dat een onafhankelijke derde ten tijde van de verstrekking niet zou hebben genomen. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen de omstandigheden dat de DGA ten tijde van de verstrekking van de geldlening kennelijk van mening was en redelijkerwijs van mening kon zijn dat er voldoende zekerheid bestond dat de BV in staat zou zijn deze terug te betalen ook zonder dat er door de BV zekerheden werden afgegeven, en dat de verwachting bestond dat de ondernemingen, mede na de reorganisatie van de Groep, zich zouden herstellen.

Bevestiging Hoge Raad

De Hoge Raad bevestigde dit oordeel van het Hof. De Hoge Raad gaf verder in haar arrest nog aan dat aan dit oordeel niet af doet de omstandigheid dat de rente te laag is. Immers, zo overweegt de Hoge Raad, als er bij een geldlening tussen gelieerde partijen een rente wordt overeengekomen die niet in overeenstemming is met het “at arm’s length” beginsel, zal er voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet.

Met dit arrest lijkt de Hoge Raad te hebben aangegeven dat er ondanks dat er sprake is van een geldlening die is verstrekt met een lage rente, geen formele zekerheden, geen overeengekomen aflossingsschema en het bijschrijven van rente, niet per definitie sprake is van een onzakelijke lening. Er kunnen zich, op het moment van verstrekken van de lening, omstandigheden voordoen die maken dat toch geen sprake is van een onzakelijke lening. Elementen die hierbij van belang lijken te zijn, is of de BV op het moment van verstrekken van de lening:

• voldoende zekerheid zou kunnen bieden
• voldoende aflossingscapaciteit heeft
• in staat is de rente daadwerkelijk te betalen
• goede vooruitzichten heeft op een gezond voortbestaan

Nogmaals een en ander zal sterk van de feiten afhangen, maar dit lijkt wel een arrest te zijn wat in de praktijk in sommige gevallen wellicht nog een reddende hand kan bieden.

[Drs A.T. Valkenburg, PKF Wallast Amsterdam ]