De Tweede Kamer nam op 4 oktober jl. het invoeringswetsvoorstel flexibilisering BV-recht (flex-BV) aan. De algemene verwachting is dat deze wetgeving per 1 juli 2012 in werking treedt. In de laatste fase van de kamerbehandeling zijn nog enkele opmerkelijke wijzigingen aangebracht in het invoeringswetsvoorstel. Ook worden met dit invoeringswetsvoorstel enige bepalingen in het jaarrekeningenrecht aangepast.  De wijziging die voor de accountantspraktijk wellicht het meest opvalt, is het amendement waarmee de koppeling tussen de (laatst) vastgestelde jaarrekening en de vermogenstoets bij uitkering van (interim)dividend vervallen is. In de vorige aflevering van AN, afl. 20, 2011) besteedde Anton Dieleman hier al aandacht aan. Het oorspronkelijke wetsvoorstel flex-BV bevatte dit voorschrift (in art. 216 lid 1 laatste zin):

‘Voor de vaststelling van het eigen vermogen en de reserves is de laatst vastgesteld jaarrekening bepalend’.

Door een amendement van de Tweede Kamer is deze zin geschrapt. Het argument daarvoor is dat deze zin uitkering van interim-dividend onmogelijk zou maken. Hierbij voerden de indieners het volgende aan: ‘Om bijvoorbeeld in een concern aan financieringsbehoefte te voldoen, komt het in de praktijk regelmatig voor dat tussentijdse uitkeringen worden gedaan’. Genoemde zin zou belemmerend werken:‘Hierdoor kan bijvoorbeeld winst gegenereerd in het lopen boekjaar niet worden uitgekeerd’en daarom is geschrapt: ‘het wordt aan de vennootschap overgelaten op basis van welk document de uitkering wordt beoordeeld, waarbij het uiteraard voor de hand ligt dat bij de uitkering van winst in het kader van vaststelling van de jaarrekening de vastgestelde jaarrekening als basis wordt gehanteerd’.[1]

Beleidsvrijheid
Bij de invoeringswet flex-BV zal daarom de strikte koppeling tussen de vastgestelde jaarrekening en (tussentijdse) dividenduitkeringen vervallen. Het wordt aan de BV overgelaten op basis van welke documenten (of overzichten) een dividenduitkering wordt beoordeeld. Hierbij ontstaat een bepaalde beleidsvrijheid; ook voor de bestuurders van de BV die immers (vervolgens) goedkeuring moeten geven aan een besluit tot uitkering van (interim-)dividend. Een goedkeuring die zij moeten weigeren indien zij weten, of redelijkerwijs kunnen voorzien, dat de BV na uitkering niet langer zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.
 

Verruiming
Tijdens het kamerdebat antwoordde de Minister van Justitie als volgt op kamervragen of er bij zo’n beoordelingdoor bestuurders van een (tussentijdse) dividenduitkering een deskundige (accountant) zou moeten worden ingeschakeld: ‘Als de vennootschap op basis van de boekhouding constateert dat er voldoende eigen vermogen is voor een uitkering is onder normale omstandigheden aan de uitkeringstest voldaan. Punt. Onder normale omstandigheden behoeft de vennootschap geen externe deskundigen, zoals accountants, in te schakelen om extra comfort te verschaffen. […] Inschakeling van deskundigen wordt in het wetsvoorstel juist zo veel mogelijk afgeschaft. Inschakeling van deskundigen is wel aan de orde als zich sinds de vaststelling van de laatste jaarrekening bijzondere omstandigheden in de financiële positie van de vennootschap hebben voortgedaan. Als het bestuur op het moment van de uitkering kennis heeft van zulke bijzondere omstandigheden wordt er uiteraard extra zorgvuldigheid verwacht’.[2] 

Met deze wijziging ontstaat een belangrijke verruiming. De (bestuurders van) de BV mogen beslissen op basis waarvan zij zullen beoordelen dat er voldoende ruimte is voor een (interim-)uitkering (of aandeleninkoop). De minister noemt de ‘boekhouding’, maar er kan ook worden gedacht aan een vermogensopstelling of een kasstroomprognose. Kennelijk verwacht de minister dat er meestal voldoende kennis en expertise bij de (bestuurders van de) BV aanwezig zal zijn en dat inschakeling van externe deskundigen (adviseurs) onder normale omstandigheden overbodig zal zijn.

Incomplete ‘loskoppeling’
Door het bovengenoemde amendement lijkt er sprake van een volledige loskoppeling van de (laatst) vastgestelde jaarrekening en (interim-)dividenduitkering. Dat ligt echter toch iets genuanceerder. Zoals de indieners van het amendement al aangaven, zal het bij een reguliere (niet-interim) dividenduitkering voor de hand liggen dat de vastgestelde jaarrekening wordt gehanteerd als basis voor de dividenduitkering. Belangrijk is dat ook bij na invoering van de flex-BV-wetgeving de wettelijke en statutaire reserves niet uitkeerbaar zijn. De vorming en omvang van deze wettelijke reserves zal normaal gesproken (primair) blijken uit de vastgestelde jaarrekening. Kortom: deze ‘loskoppeling’ is niet compleet. Bovendien gaat ook bij de flex-BV de functie van de jaarrekening inzake kapitaalbescherming niet geheel verloren. Mede gelet op de niet uitkeerbare wettelijke herwaarderingsreserve en/of wettelijke reserve deelnemingen.

Wijzigingen in Titel 9 Boek 2 BW  

Wettelijke reserves
Door de flex-BV-wetgeving vermindert het aantal wettelijke reserves. Door het minimumkapitaal en de huidige regeling rond steunfinanciering van de BV af te schaffen zullen de daaraan gekoppelde wettelijke reserves verdwijnen (de wettelijke reserves genoemd in art. 2:178 resp. 2:207c BW). In een nota van wijziging is ook deels de regeling rond koersverschillen bij omzetting aandelenkapitaal in een BV van gulden naar euro geschrapt. Hiermee zijn ook de daaraan gekoppelde wettelijke reserves inzake koersverschillen omzetting aandelenkapitaal (van gulden in euro) vervallen (art. 2: 178a lid 2 en 3 BW).[3] Kortom, een aantal minder vaak voorkomende wettelijke reserves wordt geschrapt bij de invoering flex-BV (ook in art. 2:373 lid 4 BW).

Aandelenkapitaal in buitenlandse geldeenheid
Een andere aanpassing in een (tweede) nota van wijziging betreft de regeling die rechtspersonen verplicht om in een jaarrekening die is opgesteld in een buitenlandse geldeenheid, tevens het aandelenkapitaal in euro’s te vermelden.[4] Deze bepaling komt te vervallen, althans voor BV’s die (in de toekomst) aandelen uitgeven, luidend in buitenlandse valuta. Als gevolg van de wet flex-BV zal een Nederlandse BV aandelen kunnen gaan uitgeven waarvan de nominale waarde (en stortingsplicht) wordt aangeduid in een buitenlandse valuta, bijvoorbeeld US Dollar. Als het aandelenkapitaal van een BV volgens de statuten zal luiden in dollars, is het irrelevant om dit geplaatste kapitaal in de (eveneens in dollar opgestelde) jaarrekening om te rekenen naar (en te vermelden in) euro’s (art. 2:373 lid 5 BW).

Accountantshonoraria
Bij de invoeringswet flex-BV zal worden verduidelijkt dat een Nederlandse rechtspersoon die in de jaarrekening vrijwillig IFRS-EU toepast, daarin ook de accountantshonoraria (alsmede het gemiddeld aantal werknemers) moet vermelden (art. 2:362 lid 9 BW). Bij de invoering van deze bepaling was dit niet helemaal duidelijk geregeld. De invoeringswet verduidelijkt eveneens dat een vermelding van de accountantshonoraria in de enkelvoudige jaarrekening achterwege mag blijven indien deze in een (op basis van IFRS-EU of zevende EU Richtlijn opgestelde) geconsolideerde jaarrekening zijn vermeld (art. 2:382a lid 3 BW). Ook wordt verduidelijkt dat bij een kleine rechtspersoon de vermelding van accountantshonoraria niet van toepassing is (art. 2:396 lid 5 BW).

Verbonden partijen
Een andere wijziging in de invoeringswet flex-BV betreft de definitie van verbonden partijen. Over de vraag wanneer er sprake is van een verbonden partij bestaat soms onduidelijkheid. Daarom zal in het desbetreffende artikel worden verwezen naar ‘verbonden partijen als bedoeld in de door de International Accounting Standards Board vastgestelde en door de Europese Commissie goedgekeurde standaarden’ (art. 2:381 lid 3 BW).

Technische aanpassingen
Het invoeringswetvoorstel flex-BV bevat enkele technische aanpassingen in Titel 9 Boek 2 BW. Zo wordt de term algemene vergadering geïntroduceerd, omdat ook anderen dan aandeelhouders deze algemene vergadering mogen bijwonen (art. 2:393 lid 2 BW). Met deze ‘anderen aan wie het vergaderrecht toekomt’ wordt ook rekening gehouden in de publicatievrijstelling voor de niet-winstbeogende kleine rechtspersoon (art. 2:396 lid 9 BW). Tevens worden de bepalingen over de ‘overige gegevens’ iets aangepast. Dit vanwege het ontstaan van winstrecht- of stemrechtloze aandelen bij de flex-BV (art. 2:392 BW). Ook wordt verduidelijkt dat de (openbaar gemaakte) overige gegevens informatie over nevenvestigingen (filialen) moet bevatten (art. 2:393 lid 5 BW en art. 2:394 BW).

Vaststelling jaarrekening in DGA-situatie
Een bepaling in het invoeringswetsvoorstel flex-BV die geen onderdeel uitmaakt van Titel 9 Boek 2 BW, is de regeling rond de vaststelling van de jaarrekening in een DGA-situatie (of ‘eenpersoons-BV’). Deze toekomstige regeling zal inhouden dat indien alle aandeelhouders tevens bestuurders zijn (van de BV), ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders (en commissarissen) eveneens vaststelling van de jaarrekening zal inhouden. (art. 2:210 lid 5 BW).
Bij deze toekomstige ‘vaststelling door ondertekening’ wordt wel de voorwaarde gesteld dat ‘overige vergadergerechtigden’ (zie boven, bijv. certificaathouders) kennis hebben kunnen nemen van de opgemaakte jaarrekening en instemmen met deze wijze van vaststelling. Kortom, als er ‘overige vergadergerechtigden’ zijn, moeten deze kennis kunnen nemen van de opgemaakte (maar nog niet door bestuurders ondertekende?!) jaarrekening. De vraag is hoe dit past in het wettelijke systeem, waarbij eigenlijk pas sprake is van een daadwerkelijk (onder verantwoordelijkheid van c.q. door de bestuurders) opgemaakte jaarrekening, indien deze is (gedagtekend c.q.) ondertekend door de bestuurders (art. 2:210 lid 2 BW). Dit mede ter onderscheid van een ongedateerde, voorlopige of conceptjaarrekening.[5]
Opvallend is ook dat deze nieuwe ‘vaststelling door ondertekening’ tegelijkertijd het verlenen van kwijting (décharge) aan de bestuurders en commissarissen inhoudt. Dit lijkt praktisch, maar is wel een doorbreking van het wettelijke systeem dat juist een aantal jaren geleden werd ingevoerd. Hierin werd juist uitdrukkelijk bepaald dat vaststelling van de jaarrekening niet automatisch tot kwijting strekt (art. 2:210 lid 3 BW). [6] De vraag ontstaat of met deze ‘kwijting door ondertekening jaarrekening’de juridische betekenis van decharge niet (verder) wordt uitgehold, alhoewel dit in menige DGA-situatie (met ‘standaardnotulen’) waarschijnlijk niet heel veel verschil maakt.[7]

Mr. C.J.A. van Geffen, Ernst & Young Accountants, tevens als docent/onderzoeker verbonden aan ESAA (Erasmus School of Accounting & Assurance) en de Vrije Universiteit (dit artikel is geschreven op persoonlijke titel)

[1] Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 32426, nr. 21 (pag. 2)

[2] Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 32426, nr. 24 (pag. 11)

[3] Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 32426, nr. 8 (pag. 4)

[4] Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 32426, nr. 23 (pag. 2)

[5] Bij een voorlopige of conceptjaarrekening zal (datering en) ondertekening door bestuurders (nog) ontbreken, maar ondertekening door bestuurders zou alsdan tevens ‘vaststelling’ kunnen inhouden en daarmee deze regeling t.a.v. de ‘overige vergadergerechtigden’  tot een dode letter maken. 

[6] Staatsblad 2004, 370.

[7] Gewezen kan worden op arrest HR 25 juni 2010, LJN BW 2332 (De Rouw BV)