In AN, afl. 18 is een lezenswaardig artikel over de flex-BV van Kimenai en Verkerk opgenomen. Zij gaan in een voorbeeld over de balanstest heel kort in op de mogelijkheid dat na het van kracht worden van het wetsvoorstel flex-BV in sommige situaties negatieve reserves kunnen ontstaan door een dividenduitkering. Dat roept vragen op! Daarom ga ik daarop nog wat uitgebreider in, mede in relatie tot een nieuwe rol voor de accountant. De wettelijke bepaling met betrekking tot dividenduitkering luidt na het van kracht worden van het wetsvoorstel flex-BV als volgt:

‘1. De algemene vergadering is bevoegd tot (..) vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. (..).

2.  Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden’.[1]

In het oorspronkelijk wetsvoorstel was aan deze bepaling nog toegevoegd: “Voor de vaststelling van het eigen vermogen en de reserves is de laatst vastgestelde jaarrekening bepalend”.

Dit gedeelte is echter vervallen tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht. Reden daarvoor is dat deze zinsnede geen rekening houdt met eventuele tussentijdse uitkeringen op basis waarvan het eigen vermogen volgens de laatst vastgestelde jaarrekening al zou zijn afgenomen.

Omvang dividenduitkering

Op basis van het wetsvoorstel is de vraag relevant tot welke omvang dividenduitkeringen mogelijk zijn. Ik verduidelijk dat aan de hand van de volgende situaties:

Download de tabel hier. 

In situatie A is het duidelijk, voor wat betreft de balanstest: uitkering is toegestaan voor zover het eigen vermogen groter is dan de wettelijke en statutaire reserves. Dat betekent dat de maximale uitkering in situatie A 175 bedraagt. Let op dat onder het wetsvoorstel flex-BV ook het geplaatst kapitaal onder het ‘uit te keren vermogen’ valt. Overigens zou het ‘voor zover’ uit de wettekst ook nog als volgt kunnen worden uitgelegd: als het eigen vermogen groter is dan de wettelijke en statutaire reserves is uitkering mogelijk; over de omvang doet de wettekst geen uitspraak.  Dit zou kunnen betekenen dat er nog meer wordt uitgekeerd dan het geplaatst kapitaal en de vrije reserves. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat deze uitleg in deze situatie niet is bedoeld.

In situatie B wordt de balanstest lastiger, omdat de wettekst op twee verschillende manieren kan worden uitgelegd:

a.    er is geen sprake van wettelijke en statutaire reserves; deze zijn nihil. Dat betekent dat de uitkering is gemaximeerd tot het bedrag van het eigen vermogen van 210. Dit lijkt niet onredelijk in relatie tot de situatie dat er wel sprake is van wettelijke of statutaire reserves;

b.    door het ontbreken van wettelijke en statutaire reserves vormt de omvang van het eigen vermogen geen maximumgrens voor de uitkering. Het uitkeringsmaximum wordt in die situatie bepaald door een zodanig bedrag dat de vennootschap nog kan blijven doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Dit kan er dan ook toe leiden dat in situatie B een negatief eigen vermogen ontstaat als een bedrag aan dividend wordt uitgekeerd dat hoger is dan het eigen vermogen.

Parlementaire behandeling

In de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel flex-BV is aan dit vraagstuk ook aandacht besteed. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel[1] wordt gemeld dat winst, vrije reserves en andere onderdelen van het vermogen vatbaar zijn voor uitkering. Dat zou pleiten voor de eerstgenoemde uitleg. Het CDA stelde hierover destijds vragen. In reactie daarop antwoordt de minister[2] dat het inderdaad zo is dat het eigen vermogen negatief kan worden. Sterker nog: in de beantwoording geeft de minister aan dat zelfs bij een negatief eigen vermogen (indien geen sprake is van wettelijke of statutaire reserves) uitkeringen mogelijk zijn. De vraag dringt zich op of de minister met een dergelijke interpretatie de wettekst kan uitbreiden? Als de wettekst onduidelijk is, bestaat een dergelijke mogelijkheid. In dit geval kan worden bediscussieerd of de wettekst wel zodanig onduidelijk is dat dit een interpretatie door de minister rechtvaardigt. Zie mijn eerder onder ‘a’ gegeven uitleg. Bovendien kan worden betoogd dat ‘wat er niet is, ook niet kan worden uitgekeerd’. Dus een negatief eigen vermogen op grond van dividenduitkeringen is niet mogelijk.

Overigens moet worden bedacht dat de hiervoor genoemde cijfervoorbeelden beperkt zijn tot de balanstest. Daarnaast moet de uitkeringstest aantonen dat de vennootschap aan het betalen van haar opeisbare verplichtingen kan blijven voldoen. En dat zal over het algemeen bij een dergelijke omvang van de dividenduitkering in relatie tot de resterende solvabiliteit niet meevallen, dan wel feitelijk veelal onmogelijk zijn. Uiteraard bestaan er wel mogelijkheden indien bijvoorbeeld de vennootschap inmiddels aanzienlijke winsten heeft behaald, dan wel indien groepsmaatschappijen voldoende achtergesteld vreemd vermogen hebben verstrekt waarop geen aflossingsverplichting van toepassing is.

Nieuwe rol accountant

Met betrekking tot de rol van de accountant na het van kracht worden van het wetsvoorstel flex-BV belicht ik twee aspecten.

Het eerste aspect is eerder aangestipt door Huizink[3]. Als een jaarrekening, met daarin een voorgestelde dividenduitkering is voorzien van een goedkeurende controleverklaring, kan de directie op basis daarvan goedkeuring verlenen aan de dividenduitkering. Gedachte daarbij is volgens Huizink dat de accountant bij de controle van de jaarrekening – in het kader van het continuïteitsbeginsel – rekening houdt met de voorgestelde dividenduitkering. Die constatering lijkt mij juist. Uiteraard moet de directie – zeker als er sprake is van een aanzienlijk tijdverloop tussen de datum van de controleverklaring en de datum waarop goedkeuring wordt verleend aan de dividenduitkering – een eigen afweging maken voor het verlenen van de goedkeuring. Dat laat onverlet dat de accountant bij het afgeven van zijn controleverklaring ten minste zal hebben beoordeeld dat, rekening houdend met de voorgestelde dividenduitkering, de vennootschap redelijkerwijs zal kunnen doorgaan met het betalen van haar opeisbare verplichtingen, gedurende een periode van 12 maanden na balansdatum. Volledigheidshalve merk ik hierbij nog op dat het niet gaat om uitkeringen uit de vrije reserves (dan wel anderszins) waarmee in de door de accountant gecontroleerde jaarrekening nog geen rekening is gehouden. Indien het voorstel tot uitkering, de goedkeuring van het bestuur en het uiteindelijke besluit plaatsvinden na datering van de jaarrekening en de controleverklaring valt dit uiteraard buiten de verantwoordelijkheid van de accountant. Daarmee kan de accountant geen rekening houden bij het beoordelen van de continuïteitsveronderstelling van de vennootschap als onderdeel van zijn controle.

Formele status

De betrokkenheid van de accountant bij dividenduitkeringen onder dit wetsvoorstel krijgt een formele status. Dat wordt veroorzaakt door de opmerkingen van de minister in het overleg in de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie[4]. Met betrekking tot dividenduitkeringen geeft de minister aan ‘dat indien er voldoende eigen vermogen is onder normale omstandigheden de vennootschap geen externe deskundigen, zoals accountants hoeft in te schakelen om extra comfort te verschaffen’. Hij voegt daaraan toe: ‘Inschakeling van deskundigen is wel aan de orde als zich sinds de vaststelling van de laatste jaarrekening bijzondere omstandigheden in de financiële positie van de vennootschap hebben voorgedaan’.

Dit betekent dat, hoewel de nieuwe wettekst geen rol voor de accountant (of andere deskundige) in gedachten heeft, de minister deze nadrukkelijk wel ziet. Daarbij kan worden gedacht aan de hiervoor genoemde situatie van een negatief eigen vermogen, waarbij het bestuur, dan wel de aandeelhouders, toch dividend willen uitkeren. Andere denkbare situaties doen zich voor als na datering van de jaarrekening zich buitengewone omstandigheden manifesteren, zoals bijzondere waardeverminderingen, tegen de rechtspersoon aangespannen procedures of andere verliesgevende omstandigheden. Tot slot lijkt het raadzaam dat het bestuur een accountant (of andere deskundige) inschakelt indien er sprake is van continuïteitsonzekerheid en de aandeelhouders toch dividend willen uitkeren. De rol van de accountant kan in dat geval bestaan uit het onderzoeken van toekomstgerichte informatie (op basis van Standaard 3410),  samenstellen, beoordelen of controleren van tussentijdse informatie, dan wel een overige (advies)opdracht, waarbij de accountant het bestuur adviseert over de mogelijkheden om al dan niet dividend te kunnen uitkeren. Conclusie is in ieder geval dat dit element van het wetsvoorstel flex-BV nieuwe mogelijkheden voor de accountant biedt om zijn cliënt te adviseren.

Anton Dieleman RA is directeur vaktechniek bij Mazars.

[1] Tweede Kamer, 31058, nr. 3, blz. 68-70

[2] Tweede Kamer, 31058, nr. 6, blz. 49-50

[3] Prof. mr. J.B. Huizink, Tijdschrift voor jaarrekeningenrecht, nr. 2, juni 2011.

[4] Tweede Kamer, 32426, nr.24, blz. 11.

[1] Art. 2:216 lid 1 en 2 BW (wetsvoorstel Flex-BV 31058)